文/張鑫隆（東華大學財經法律研究所暨法律學士學位學程副教授）
桃園市空服員職業工會於6月7日進行罷工投票開票，工會的長榮會員3276人中有2949票同意，順利取得《勞資爭議處理法》規定的合法罷工權。並且由於勞資協商破局，宣布自6月20日啟動罷工，至今已六天。
六天當中，外界對長榮空服員罷工爭議不斷，東華大學財經法律研究所暨法律學士學位學程副教授張鑫隆針對幾項與法律見解相關的爭議，提出見解及說明：
1.長榮發罷工津貼是否構成不當勞動行為？
2.長榮提告工會非法罷工求償每天3400萬元是否構成不當勞動行為？
3.團體協商要求設「勞工董事」不被接受然後罷工是違法的嗎？
4.長榮航空可否代理工會會員在罷工中取回工作必須的證件？
罷工中公司對不罷工者發的出勤獎金實際上就是「破壞罷工津貼」。
臺北高等行政法院106年度訴字第782號判決認為華航空服員罷工時，華航發放的罷工津貼不構成不當勞動行為。其理由有二：
①德國聯邦勞動法院認為勞資爭議手段應適用對等原則和比例原則。
②對於突襲性罷工合理的防衛。
這個判決選擇性引用德國見解，剛好與日本見解相異。因為德國基本法第9條是同時保障勞資雙方的同盟自由權，而日本是單獨保障勞工的勞動三權。前者因為勞資雙方在過去工會運動的發展中，與資方有較對等的地位；而相反的，日本是為了平衡勞資雙方地位不對等的狀況而單獨保障勞方的勞動三權，也因此才創設「不當勞動行為」的機制。
因此，在日本多數的不當勞動行為的救濟命令都認為破壞罷工津貼構成不當勞動行為，令資方給付勞方參加罷工者相同的津貼。
法院不明瞭台灣「不當勞動行為」機制的由來而作出這樣的判決令人遺憾。
台灣的裁決委員會知道這樣的背景，所以限縮罷工津貼只有在例外情形：「除係對於罷工期間之突發勞務或過重勞務予以合理之對價外」，但是最後判斷的結果還是認為華航每次獎勵 1,000元至 2,500元是合理之對價(勞裁105-41)。
既然是例外情形才可以發放罷工津貼，雇主就要負舉證責任，證明該津貼是因為未參加罷工者「過重勞務」的合理對價，而不是對抗罷工的手段下適用比例原則的結果。因為如果是為了對抗罷工而給予參加罷工者差別待遇，主觀意思當然就構成不當勞動行為(工會法第35條1項1、4、5款)。
關於「過重勞務」的合理對價的判斷，華航空服員罷工時華航發每次1000到2500的罷工津貼是合理的。長榮這次除了罷工支援津貼每人1到2萬元，飛行勤務一趟及公司待命會再加發1日薪。這樣是具有合理的對價關係嗎？
如果和日本構成不當勞動行為的案例相比，在毎日廣告社事件中，勞動委員會認為雇主每日發3000日圓的罷工津貼的行為構成不當勞動行為，並令雇主必須給付工會會員每人3000日圓；並表示雖然相對人主張是罷工當日工作增加之當然的報酬，但是，其無視於工作責任度的比例、職務內容，一律支付相同金額之津貼，並非依據工資規定所為之處置，而是基於厭惡爭議行為而給予會員之差別待遇。（判例內容）
裁決委員也好，法院也好，要支持雇主的破壞罷工津貼，也要好好問問看他們發的罷工津貼和他們平時勤務增加時，所有人的工作性質、職務內容還有工作增加的程度來衡量是否有對價關係，而不是一律給予同樣的金額，否則就是具有破壞罷工之不當勞動行為的意思。
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